Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 2. Juni 2016 über das Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf) zu sogenannten Open-House-Verträgen entschieden und diese nunmehr dem Anwendungsbereich des klassischen Vergaberechts entzogen. Diese Entscheidung ist von enormer praktischer Reichweite. Bei sog. Open-House-Verträgen handelt es sich um ein Konstrukt, bei dem der öffentliche Auftraggeber aus wirtschaftlichen und/oder (gerade im Gesundheitsbereich) Compliancegründen nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Open-House-Modelle nicht zulässig / Einseitiges Vertragsdiktat in der ... | Presseportal. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall wollte eine Krankenkasse so z. B. nicht durch eine Ausschreibung eine Festlegung hin zur Versorgung von Arzneimitteln nur durch ein Unternehmen bezwecken, sondern mit allen Unternehmen Lieferverträge schließen, die bestimme vertragliche Bedingungen einhalten und den vorgegebenen Preis akzeptieren.
Während seiner Laufzeit steht der Vertrag allen Unternehmen, welche die Voraussetzungen erfüllen bzw. akzeptieren, jederzeit zum Beitritt offen - daher der Name. Im Arzneimittelbereich ist dies bei Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Pharmaunternehmen teils gängiges Vorgehen. Open house verträge la. "Dies ist aber auf die Hilfsmittelversorgung nicht übertragbar", betont Lotz. Aufgrund des meist gegebenen hohen Dienstleistungsanteils sowie einer wohnortnahen Versorgung dürfe der Einfluss auf Qualitätsaspekte sowie Preise nicht allein bei einem Vertragspartner liegen. Bestimme nur eine Seite alle Modalitäten, würden oft rein wirtschaftliche Interessen die Oberhand gewinnen. "Die Leistungserbringer mit ihrer Expertise und Verantwortung für die Patientenversorgung werden dann nicht mehr als Partner im Gesundheitswesen anerkannt. " Sie müssten den komplett einseitig ausgestalteten Vertrag widerspruchslos unterschreiben oder seien von der Hilfsmittelversorgung ausgeschlossen. Zudem würde eine solche Praxis auch dazu führen, dass in dem hochkomplexen Hilfsmittelmarkt, der bisher durch eine vertragspartnerschaftliche Innovationskraft gekennzeichnet war, kein notwendiger Know- How Transfer in die Versorgungsverträge hinein mehr stattfindet.
Mit Beschluss vom 13. 08. 2014 (Az. VII-Verg 13/14) hat das OLG Düsseldorf dem EuGH nun die Frage vorgelegt, ob die Auswahlentscheidung – auch mit Blick auf das neue Richtlinienrecht – ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines öffentlichen Auftrags ist. Das Open-House-Modell Das Vorabentscheidungsverfahren betrifft das sogenannte Open-House-Modell. Dieses "Zulassungsverfahren" zeichnet sich dadurch aus, dass jedes am Vertrag interessierte Unternehmen dem Vertrag beitreten kann (insofern "Open-House" oder "Open-Book"). Die Rechtfertigung für die Vergaberechtsfreiheit soll sich aus der Tatsache ergeben, dass durch die Zulassung keinem Unternehmen ein wettbewerblicher Vorteil zukommt. Der Gedanke geht auf eine Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen zurück (Beschluss vom 14. 2010, Az. L 21 KR 69/09 SFB). Das LSG Nordrhein-Westfalen hatte entschieden, dass die "bloße" Zulassung von Leistungserbringern zur Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs. Versorgungsverträge | KKH. 2a SGB V) nicht dem Vergaberecht unterliege. Denn aufgrund des gesetzlichen Beitrittsrechts der Leistungserbringer fehle es an einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers.
Die nachträgliche Zulassung von Beratern während der Vertragslaufzeit war nicht vorgesehen. Den Ausgangsrechtsstreit hatte eine erfolglose Bewerberin initiiert, die die Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllte und deshalb nicht zur Beratung der Landwirte zugelassen wurde. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen wollte das vorlegende Gericht wissen, ob das Verfahren zur Zulassung von Beratern die Vergabe eines öffentlichen Auftrags i. S. v. Art. 1 Abs. 2 lit. a der damals noch anwendbaren Richtlinie 2004/18/EG darstellt. Der EuGH hat die Frage verneint. Auf der Grundlage der Open-house-Rechtsprechung ( Urt. Open house verträge live. 2. Juni 2016, Rs. C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH) stufte der Gerichtshof die Vergabe der Beratungsverträge als vergaberechtsfreie Zulassungsentscheidung ein. Es fehle im vorliegenden Fall an einer Auswahl zwischen mehreren Angeboten, die wesentliche Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags sei. Das Beratungssystem stehe vielmehr allen Beratern offen, die die dafür vorgesehenen Kriterien erfüllten.
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