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000 € als Abschlagzahlungen geleistet. Erbrachte Leistung (100. 000 + 19% USt) 119. 000 € Nicht erbrachte Leistung – ersparte Aufwendungen > hier durch die Pauschale (5% von 100. 000) 5. 000 € 124. 000 € abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen 40. 000 € Forderung *84. 000 € * 5. Fassung § 649 BGB a.F. bis 01.01.2018 (geändert durch Artikel 1 G. v. 28.04.2017 BGBl. I S. 969). Wer muss was beweisen und was soll der neue Satz 3? a. Um den Vergütungsanspruch zu beweisen, muss der Unternehmer darlegen: die vereinbarte Gesamtvergütung die Kündigung die Mangelfreiheit nur vorzutragen: - die Differenzierung von erbrachter / nicht erbrachter Leistung (ggf. Kalkulationsgrundlage) - die Höhe der ersparten Aufwendungen (wenn für den Teil der - nichterbrachten Leistung einen höheren Betrag als die Pauschale geltend macht) b. Der Besteller muss beweisen: eine höhere als vom Unternehmer vorgetragene Ersparnis (wenn er sich darauf berufen will) ggf. die Unzumutbarkeit der Weiterverwendung von Material Genau bei dem Punkt der ersparten Aufwendungen greift nun der neue Satz 3 ein: er bringt eine widerlegliche Vermutung von 5% ein.
Er muss auf der Grundlage der vertraglichen Vergütungsvereinbarung darlegen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die erbrachten und wel-cher Teil auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt. Der Gesetzgeber hat in-soweit - entgegen der möglicherweise von der Revision vertretenen Auffas-sung - die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers nicht erleichtern wol-len. Im Entwurf zum Forderungssicherungsgesetz ist vielmehr die Auffassung vertreten worden, dass die Rechtsprechung so hohe Anforderungen an die Dar-legung des abzusetzenden ersparten Aufwandes gestellt habe, dass der An-spruch aus § 649 Satz 2 BGB kaum darstellbar sei. Hiervon sei die Rechtspre-chung teilweise wieder abgerückt. Der Unternehmer habe aber immer noch größte Schwierigkeiten, seinen verbleibenden Vergütungsanspruch durchzuset-zen (BT-Drucks. § 649 BGB - Kostenanschlag - dejure.org. 16/511 S. 17). Ferner ist darauf hingewiesen worden, dass der Besteller den Nachweis höherer Ersparnis führen könne (aaO S. 18). 16 Diese Begründung geht zwar von falschen Voraussetzungen aus, weil die Rechtsprechung keine unerfüllbaren Anforderungen an die Darlegungslast gestellt hat und von den gestellten Anforderungen auch nicht abgerückt ist.
Deshalb war die im Urkundsprozess geführ-te Klage als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 V ZR 111/89, NJW 1991, 1117). 14 a) Die Klägerin stützt ihr Begehren in der Revision nur noch auf die in § 649 Satz 3 BGB geregelte Vermutung, dass (danach) dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallen-den vereinbarten Vergütung zustehen. Diese durch das Forderungssicherungs-gesetz vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2022) eingefügte Regelung ist auf Schuldverhältnisse anwendbar, die nach dem 1. Januar 2009 entstanden sind, Art. 229 § 19 Abs. BGH: Zur Vergütungspauschale nach § 649 S. 3 BGB i. 1 BGB. 15 Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5% ist nach § 649 Satz 3 BGB, dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende vereinbarte Vergütung darlegt. Es reicht nicht, die Gesamtvergütung darzulegen, denn diese ist nicht Grundlage für die Be-rechnung der Pauschale von 5%. Vielmehr muss der Unternehmer darlegen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Leistungen nicht erbracht wor-den sind.