Insgesamt zahlte die Klägerin in der Zeit von September 2006 bis Oktober 2008 28. 066, 92 €. Die Geschädigte … stürzte in der Folgezeit noch mehrmals und wurde zunehmend pflegebedürftig. Die Beklagte machte mit Klageschrift vom 23. 2010 weitere Ansprüche aus Erstattung von Heilbehandlungskosten gegen den Versicherungsnehmer der Klägerin vor dem Landgericht Kassel geltend. Der Versicherungsnehmer der Klägerin wandte in diesem Prozess Mitverschulden der Geschädigten ein und erklärte hilfsweise die Aufrechnung mit ihm von der … Versicherung abgetretenen, auf Überzahlung beruhender Rückzahlungsansprüche. Das Landgericht Kassel erhob Beweis über den Hergang des Unfalls u. a. durch Vernehmung des Ehemannes der Geschädigten, der aussagte, die Schläuche gesehen zu haben. Das Landgericht Kassel würdigte den Sachverhalt mit Grund-, Vorbehalts- und Teilurteil vom 07. Verjährung rückforderung sicherheitseinbehalt umsatzsteuer. 06. 2011 dahingehend, dass die Geschädigte sich ein Mitverschulden im Umfang von 50% anrechnen lassen müsse, weil sich der Vorfall bei hellen Lichtverhältnissen ereignet habe, so dass die Geschädigte "den oder die auf dem Boden befindlichen Schläuche hätte wahrnehmen und ohne größere Anstrengungen ausweichen können" (8 O 545/10).
Umgekehrt gilt nach § 17 Nr. 7 VOB/B, dass der Auftragnehmer dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss zu leisten hat. Wurde also lediglich die Leistung einer Sicherheit in den zulässigen Alternativen einer Barzahlung (Hinterlegung) und einer Bürgschaft vereinbart, darf sich der Auftragnehmer nicht zurücklehnen und entsprechende Einbehalte seines Auftraggebers abwarten. Stellt er nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss (! ) die Bürgschaft oder die Barsicherheit, darf der Auftraggeber nach § 17 Nr. 7 Satz 2 VOB/B vom Guthaben des Auftragnehmers (also regelmäßig von der ersten Abschlagszahlung) den Gesamtbetrag der vereinbarten Sicherheit in einer Summe einbehalten. Einzahlung auf Sperrkonto Die meisten Auftraggeber meinen, sie könnten mit dem zulässigerweise vorgenommenen Sicherheitseinbehalt nach Lust und Laune verfahren. Das ist aber falsch! Nach § 17 Nr. 5, § 17 Nr. Bürgschaft nach Verjährung zurückfordern!. 6 Absatz 1 Satz 3 in Verbindung mit § 17 Nr. 7 Satz 3 VOB/B muss der Auftraggeber den jeweils einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitteilen und sodann binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei einem vereinbarten Geldinstitut einzahlen, über das Auftraggeber und Auftragnehmer nur gemeinsam verfügen können ("Und-Konto").
§ 497 Abs. 3 Satz 3 BGB mit seinem Hemmungstatbestand kommt allerdings dann nicht mehr zum Zug, da dieser nur den Verzug mit dem bisherigen Erfüllungsanspruch regelt, nicht aber die Verjährung des durch Kündigung neu entstanden Anspruchs (LG Hamburg NZI 2018, 374, 376; Derleder/Horn, ZIP 2013, 709, 714). Der Darlehensgeber kann bei Zahlungsverzug des Darlehensnehmers dementsprechend wählen, ob er den bisherigen Erfüllungsanspruch weiterhin geltend machen und sich nach Eintritt des Verzugs auf die Hemmungsfolge des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB berufen will (Derleder/Horn, ZIP 2013, 709, 714). Auszahlung Gewährleistungseinbehalt Verjährung ?. Macht er jedoch – wie hier – vom Recht zur Kündigung und Gesamtfälligstellung Gebrauch, kommt § 497 Abs. 3 BGB nicht mehr zur Anwendung. Denn sobald die Rechte aus § 498 BGB ausgeübt werden, entfällt der Hemmungstatbestand und greift die Regelverjährung (LG Hamburg NZI 2018, 374, 376; Derleder/Horn, ZIP 2013, 709, 714). Dem steht auch nicht die Entscheidung des BGH vom ##### (BGH ZIP 2011, 996) entgegen, da es in dem ihr zugrunde liegenden Sachverhalt um den Erfüllungsanspruch auf die Raten und die Zinsen ging, weil die Kündigung und Gesamtfälligstellung wegen unbekannten Aufenthalts des Darlehensnehmers gescheitert war.
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