27. 07. 2021 I. Die Ausgangssituation Der BGH hat in drei Grundsatzentscheidungen jeweils vom 19. 01. Werkvertrag: Mängelrechte des Bestellers entstehen grundsätzlich erst ab Abnahme - Dr. Sebastian Conrad - Rechtsanwalt in Berlin. 2017 entschieden, dass der Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend machen kann. Die vom BGH entschiedenen Ausnahmefälle, in denen der Besteller zur Geltendmachung der Mängelrechte vor bzw. ohne Abnahme berechtigt ist, sind dadurch gekennzeichnet, dass (a) der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten und (b) der Besteller seinen Erfüllungsanspruch verloren hat. Letzteres ist dann der Fall, wenn der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt, § 281 Abs. 4 BGB, nur noch Minderung des Werklohns erreichen will, vom Werkvertrag zurücktreten will oder das Vertragsverhältnis aus sonstigen Gründen in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, zum Beispiel dadurch, dass der Besteller einen Kostenvorschuss für die Beseitigung des Mangels verlangt und zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen.
In seinem lange erwarteten Urteil vom 19. Januar 2017, Az. VII ZR 301/13, hat der Bundesgerichtshof die lange umstrittene Frage, ob dem Besteller einer Werkleistung die Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach der Abnahme oder bereits zuvor zustehen, entschieden. Zunächst einmal ist an dieser Stelle zu unterstreichen, dass die Rechtsprechung für den Vertrag, in den wirksam die Gültigkeit der VOB/B einbezogen wurde, keine Bedeutung hat. Gibt es Mängelrechte vor Abnahme? | Leinen & Derichs Anwaltsozietät. Dort ist gesondert bestimmt, wie bei Mängeln während der Ausführung (vor der Abnahme) vorzugehen ist (§ 4 (7) VOB/B). Für den BGB-Bauvertrag gilt nun: Grundsätzlich (Ausnahmen bestehen) sollen die Mängelrechte erst nach der Abnahme entstehen können. Damit hat der Bundesgerichtshof anders entschieden, als durch die Literatur erhofft. Allerdings ergibt sich daraus nach meiner Auffassung nicht, dass die Handhabung von Mängelansprüchen vor der Abnahme grundsätzlich schwieriger geworden ist. Auch der Bundesgerichtshof bemüht sich in seiner Entscheidung, dies hervorzuheben.
Dazu erläutert der Bundesgerichtshof, dass dies jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Auftraggeber danach die Mängelrechte auf Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes (also insbesondere Mangelbeseitigungskosten) geltend macht oder Minderung des Werklohns verlangt (Textziffer 44 des Urteils). Eine weitere vom BGH erwähnte, aus anwaltlicher Sicht jedoch nicht ratsame Möglichkeit besteht darin, gegenüber dem Unternehmer, nachdem er das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, ausdrücklich zu erklären, mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine nach Erfüllung durch ihn abzulehnen, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation könne auch ein Vorschussanspruch nach § 637 BGB vor der Abnahme bestehen (Textziffer 47 des Urteils). Davon sollte meines Erachtens kein Gebrauch gemacht werden.
Das stelle den Besteller vor Abnahme jedoch nicht schlechter, da das Verschulden des AN auch darin bestehen könne, dass eine ihm vom AG gesetzte Frist zur Erfüllung fruchtlos verstrichen ist. Aus diesem Grund besteht nach Auffassung des BGH auch kein faktischer Zwang, die Abnahme zu erklären, um die Mängelrechte geltend machen zu können, zumal AG sich bei der Abnahme die Rechte wegen erkannter Mängel vorbehalten könne. Eine Ausnahme von dieser Regel gilt nach Auffassung des BGH allerdings dann, wenn zum einen der AN seine Leistung als fertig gestellt zur Abnahme anbietet (also beispielsweise die Schlussrechnung stellt) und zum anderen ein so genanntes "Abrechnungsverhältnis" entsteht. Das ist der Fall, wenn der AG nur noch Schadensersatz in Geld oder Minderung verlangt und damit die Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen kann. Verlangt AG jedoch – wie hier – lediglich einen Vorschuss für die Ersatzvornahme, so verliert er seinen Erfüllungsanspruch grundsätzlich nicht. Nach Auffassung des BGH kann dies ausnahmsweise dann anders sein, wenn der Besteller ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, AG es also ablehnt, dass AN den Vertrag noch erfüllt.
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