Anders, als bei der Wohnraumiete, kann im gewerblichen Mietverhältnis die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichtkomplett auf den Mieter übertragen werden. Es gibt keine Beschränkung auf Kleinreparaturen. Dies gilt aber auch in der Gewerbemiete nicht unbeschränkt, da sonst die gesetzliche Wertung (Vermieter trägt (Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten) vollständig auf den Mieter übergeht und zu einemnicht kalkulierbaren Risiko führt. Die Übertragungsklausel muss zunächst transparent und verständlich sein. Der Mieter muss wissen, welche konkreten Maßnahmen von ihm verlangt werden. Sinnvoll ist eine Begrenzung der Maßnahmen auf die Räume und Flächen, die dem Zugriff des Mieters ausgesetzt sind. Weiter muss eine solche Klausel immer eine Kostenbegrenzung enthalten. Die Rechtsprechung geht von einer Begrenzung der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten auf 8-10% der Jahresnettomiete aus. Häufig wird eine Übertragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten für "Dach und Fach" auf den Mieter vereinbart.
In diesem Fall soll der Geschäftsraummieter jedenfalls nicht für die Instandsetzung von Gebäudeteilen, die aufgrund von umweltbedingtem Verschleiß oder Alterung nicht mehr reparabel sind, verantwortlich sein (OLG Brandenburg, ZMR 03, 909). Für den Leser dürfte bereits danach ersichtlich sein, dass vor der Unterzeichnung von Gewerbemietverträgen beiderseitig eine sorgfältige anwaltliche Überprüfung eigentlich zwingend erforderlich ist. Aus der Sicht des Vermieters sollte der Begriff "Dach und Fach" allerdings von vornherein vermieden werden. So haben einige Gerichte dahingehende Vermieteransprüche bereits wegen der Intransparenz dieses an sich unbestimmmten Rechtsbegriffes verneint.
Einer gerichtlichen Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB dürfte die Klausel daher nicht standhalten. Die umfassende Überbürdung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen am Mietobjekt, einschließlich solcher an "Dach und Fach" ist jedoch durch individualvertragliche Regelungen zulässig, vgl. OLG Rostock, Az. : 3 U 287/08. In dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt wird es nach meiner Rechtsauffassung daher entscheidend auf die Frage ankommen, ob vorliegend von einer individualvertraglichen Regelung oder einer einseitig verwendeten formularmäßigen Vertragsklausel auszugehen ist, da grundsätzlich nur letztere einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt. Die Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung und AGB erweist sich in der Praxis immer wieder als schwierig. Konstatiert werden muss, dass der Bundesgerichtshof an das Vorliegen einer Individualvereinbarung nach wie vor hohe Anforderungen stellt. Allein das Anbieten von Änderungsmöglichkeiten reicht in der Regel nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Parteien in konkrete Gespräche über den Inhalt des Vertrages gekommen sind, vgl. : VIII ZR 26/15.
In einer Entscheidung des OLG Dresden (NJW 1997, 395) wurde auf eine dazu erforderliche Ermäßigung der Miete verwiesen. Die individuell verhandelte Klausel: "Alle Instandsetzungen und Reparaturen in den Mieträumen und am Dach des Mietobjekts gehen ausschließlich zu Lasten des Mieters" hielt der BGH für wirksam, vorausgesetzt, dass die Verpflichtung zum Erhalt der Mietsache in die Kalkulation der Miethöhe eingeflossen ist (BGH NZM 2002, 655). In diesem Fall stehe die Verpflichtung des Mieters im direkten Zusammenhang mit der Mietzahlung. Auch war es so, dass sich bestimmte Risiken durch ihre Versicherbarkeit kalkulierbar gestalten ließen. Eine formularmäßig vereinbarte Klausel, die den Mieter für " Maßnahmen an Dach und Fach " oder "Wohnung und Gebäude" verantwortlich macht, ist unzulässig (OLG Hamburg MDR 1967, 845, OLG Dresden NJW-RR 1997, 395). Eine solche Vereinbarung könne in AGB-Form allenfalls Bestand haben, wenn der Mieter selbst die Klausel in den Mietvertrag hinein formuliert (OLG Oldenburg NZM 2003, 439).
Das damit verbundene Risiko ist unkalkulierbar und deshalb unangemessen. Das führt insgesamt zu ihrer Unwirksamkeit und hat zur Folge (§ 6 AGBG), dass an Stelle der unwirksamen Klausel die gesetzliche Regelung tritt. Diese stellt der Klägerin, wie bereits ausgeführt, einen Ersatzanspruch nicht zur Verfügung. " Nach Meiner Ansicht ist daher von folgender Sitution auszugehen Ist der Begriff "Dach und Fach" in entsprechenden Zusammenhang mit einer Regelung über Instandhaltungspflichten in einem Miet- oder Pachtvertrag verwendet worden, so fällt darunter die gesamte Bausubstanz des Gebäudes, mit Dekorationen, ohne Inventar und ohne Haustechnik. Letztere gab es wohl damals, als der Begriff in Verträgen verwendet wurde, noch gar nicht. In jedem Fall aber ist eine Auslegung des Vertrages geboten. Dabei ist zu erforschen, was die Parteien bei Unterschrift unter ein entsprechenden Papier tatsächlich erreichen bzw. vereinbaren wollten. Mietrecht – Pachtrecht 06 – 2012 Mietrechtslexikon
Dagegen kann der Mieter durch eine Individualvereinbarung weitgehend zu Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten verpflichtet werden, auch wenn dies im Ergebnis zu einer verschuldensunabhängigen Haftung des Mieters führt. [1] Bei einer ausgehandelten Individualvereinbarung kann nämlich davon ausgegangen werden, dass beide Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen in der Lage waren, ihre Interessen ausreichend zu wahren. [2] Eine Individualvereinbarung kann daher allenfalls unter den Voraussetzungen des § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) als unwirksam angesehen werden. Erhaltungsaufwand in Miete einkalkuliert Gegen eine Individualvereinbarung, die den Mieter umfassend zu Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten verpflichtet, bestehen insbesondere keine Bedenken, wenn die Übernahme der Erhaltungspflicht in die Kalkulation der Miete eingeflossen ist. Dementsprechend ist auch eine Individualvereinbarung zulässig, wonach der Vermieter mit keinen Investitionen zum Erhalt bzw. der Wiederherstellung der Mietsache belastet werden soll.
Vereinbaren Mieter und Vermieter eine solche Klausel, muss der Mieter nahezu die gesamte Sachgefahr der Gewerbemietsache übernehmen. Damit eine solche Klausel dem Gesetz entspricht, muss dieses Risiko an einer anderen Stelle wie beispielsweise dem Mietpreis kompensiert werden. Liegt eine solche Ausgleichsvereinbarung vor, steht der Wirksamkeit einer derartigen Klausel nichts entgegen.
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