Die Schwierigkeit besteht erfahrungsgemäß darin, daß die Sachlage nicht immer eindeutig ist, nicht schwarz, nicht weiß, sondern eben oft in der Grauzone liegt. Ein richtig oder falsch liegt selten vor. Vielmehr hat letztlich eine Gesamtwertung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, um die freie Mitarbeit von der Scheinselbständigkeit zu unterscheiden. TIPP: Zentral ist die Gestaltung des tatsächlichen Tätigkeitsfeldes und die Dokumentation der (wirtschaftlichen) Unabhängigkeit des freien Mitarbeiters. Hierfür sind frühzeitig die Leitlinien festzulegen. Nachdem der Tätigkeitsbereich sicher ausgestaltet und festgelegt wurde, sollte unbedingt noch vor der Zusammenarbeit mit dem freien Mitarbeiter eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden, die die Leitlinien und die sozialversicherungsrechtlichen Fragen klarstellt. Ziehen Sie hier fachmännische Beratung durch einen versierten Anwalt hinzu. Beseitigen Sie mit unserer Hilfe die Rechtsunsicherheit! Dieser frühzeitige Aufwand zahlt sich im wahrsten Sinne des Wortes in Heller und Pfennig aus.
"Welche Überschrift über dem Vertrag steht oder was der freie Mitarbeiter vertraglich alles tun muss, um als Selbstständiger zu gelten, ist aus juristischer Sicht nicht relevant", sagt Link. Umgekehrt könne man sich als Faustformel merken: Je mehr der konkrete Auftrag und dessen Abwicklung dem ähnelt, was normalerweise ein Arbeitnehmer erledigt, umso größer ist die Gefahr der Scheinselbstständigkeit. Stellt sich bei einer Prüfung heraus, dass es sich gar nicht um freie Mitarbeiter handelt, muss das Unternehmen den Betroffenen bei der Sozialversicherung anmelden und für ihn oder sie Beiträge abführen. Dies gilt auch für die Vergangenheit: Grundsätzlich tritt die Versicherungspflicht rückwirkend ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses ein – und zwar rückwirkend bis zu vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden ist. Sind die Beiträge vorsätzlich nicht gezahlt worden, verjährt die Pflicht der nachzuzahlenden Beiträge sogar erst nach 30 Jahren. Der bisherige freie Mitarbeiter darf nur bei den nächsten drei Gehaltsabrechnungen an den Nachforderungen beteiligt werden – und auch dann nur unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen.
Darüber hinaus eröffnen sie dem Unternehmen die Möglichkeit, externes Know-How sowie andere Sichtweisen und Erfahrungen einzubringen. Gerade bei der Implementierung neuer Strategien und Prozesse oder aber auch in Unternehmenskrisen werden häufig externe Berater hinzugezogen. Vorteile für den Mitarbeiter Der freie Mitarbeiter kann seine Arbeitszeit und -intensität frei gestalten und oft selbst entscheiden, ob er vom Büro oder vom Homeoffice aus arbeitet. Durch seine Flexibilität ist es ihm möglich seine Arbeitsleistung so anzubieten, dass sie genau seinen individuellen Interessen entspricht und damit sogar branchenübergreifendes Arbeiten ermöglicht; auf diese Weise kann sich beispielsweise der leidenschaftliche Unternehmensberater selbst verwirklichen und neben dieser Tätigkeit zugleich als Webdesigner und Dozent arbeiten. Die Beschäftigung als freier Mitarbeiter kann jedoch auch für Personen interessant sein, die dem Gut Freizeit einen sehr hohen Stellenwert beimessen und deren monetäre Interessen lediglich der Deckung der Lebenskosten dienen.
Doch ACHTUNG: Nach der Rechtsprechung dürfen Steuerberater nicht sozialversicherungsrechtlich beratend tätig werden. Das birgt für beide Seiten (Steuerberater wie Mandant) erhebliche Gefahren. Wenden Sie sich an uns als erfahrene Anwälte im Sozialversicherungsrecht. [/attention] Grundsätzlich bestimmt sich die Frage, ob Scheinselbständigkeit oder echte freie Mitarbeit vorliegt, nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls. Erst an diese Besonderheiten des Einzelfalls knüpfen dann die juristischen Spitzfindigkeiten an. Der Vorteil von freien Mitarbeitern liegt auf der Hand: Unternehmer, die diese beauftragen, müssen keine Sozialversicherungsbeiträge abführen, keine Lohnsteuer zahlen und sind nicht an die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften von Arbeitnehmern gebunden. In diesen Vorteilen steckt ein enormes Einsparpotential und zugleich ein erhebliches Haftungs- und Kostenrisiko. Wird fehlerhaft von einer freien Mitarbeit ausgegangen und liegt tatsächliche eine Scheinselbständigkeit vor, muß der Auftraggeber (Arbeitgeber) die Sozialversicherungsbeiträge für die zurückliegenden vier, im schlimmsten Fall zehn, Jahre zurückzahlen – und zwar sowohl die Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeberbeiträge.
Bei den Steuernachzahlungen sitzen Arbeitgeber und Neu-Arbeitnehmer in einem Boot. Das Finanzamt kann sich an beide Seiten wenden, um die zu zahlende Lohnsteuer einzutreiben. Hat der Arbeitnehmer jedoch nicht genug Geld, um die Nachzahlungen zu leisten, kann das Finanzamt den Arbeitgeber auch allein in Anspruch zu nehmen. Der Auftraggeber muss – ebenfalls rückwirkend bis zu vier Jahre – Lohnsteuer nachzahlen. "Das Finanzamt ist übrigens nicht an die Einschätzung der Sozialversicherung gebunden, was die Scheinselbstständigkeit angeht. Es prüft in aller Regel selbst noch einmal, um welche Art Beschäftigung es sich handelt. Wenden Sie sich in einem solchen Fall an einen Steuerberater, der mit dem Thema Scheinselbstständigkeit vertraut ist", rät Personalexperte Link. Der Fachmann kann auch klären, ob eine Anfrage bei der Deutschen Rentenversicherung sinnvoll ist. Damit eine mögliche Versicherungspflicht nicht rückwirkend eintritt, sollte ein Antrag auf Statusklärung dort binnen eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden.
Die Gerichte prüfen in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen und gehen dann der Frage nach, ob die vertragliche Beziehung auch so "gelebt" wird, wie sie im Vertrag beschrieben ist. Maßgeblich ist also zwar auch das geschriebene Wort, wichtiger ist am Ende aber das Handeln der Beteiligten. Wichtige und weniger wichtige Argumente "Tätigkeit nach Weisung" meint, dass sich die Pflichten der "Beschäftigten" aus typischen Arbeitgeberweisungen (Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung – § 106 Gewerbeordnung) ergeben. Dem steht das Fehlen solcher Einzelweisungen gegenüber, beim Selbständigen soll sich der Auftrag aus vertraglichen Vereinbarungen, sei es aus dem Vertragstext selbst oder aus ausformulierten Einzelaufträgen ergeben, wie sie z. B. für Werkverträge ("Baubeschreibung") typisch sind. Das ist bei kurzen, statischen Projekten unproblematisch, schwierig ist es unter solchen Voraussetzungen, die Dynamik abzubilden, die längerfristige Projekte im Lauf ihres Fortschritts entwickeln, ohne – insbesondere in Fällen engen Abstimmungsbedarfs – in die Falle der Einzelweisung zu tappen.
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