Berechtigt, eine Forderung abzutreten, ist der Forderungsinhaber. Es ist beim Zweiterwerb einer Hypothek jedoch die Forderungsfiktion nach §§ 1138, 892 BGB zu beachten. Beispiel: A war unerkannt geisteskrank, als er das Darlehen aufnahm. Daher besteht die Darlehensforderung nicht, sodass auch keine Abtretung erfolgen kann, da ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen grundsätzlich nicht existiert. Gutgläubiger zweiterwerb hypothek fall. Hier geht es C jedoch um den Erwerb der Hypothek. Daher ist in § 1138 BGB geregelt, dass die Forderung zum Zwecke des Hypothekenerwerbs unter den Voraussetzungen des § 892 BGB fingiert wird, wenn der Erwerber bezüglich des Bestehens der Forderung gutgläubig ist. II. Übergang der Hypothek kraft Gesetzes, § 1153 I BGB Für den Fall der Abtretung einer bestehenden Hypothek tritt der Zweiterwerb einer Hypothek dadurch ein, dass diese kraft Gesetzes auf den Erwerber übergeht, vgl. § 1153 I BGB. Besteht die Hypothek nicht, ist jedoch ein gutgläubiger Zweiterwerb gemäß § 892 BGB analog möglich. § 892 BGB setzt ein Rechtsgeschäft i.
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§ 892 BGB fingiert wird, als es für die Übertragung der Hypothek erforderlich ist. Der gute Glaube an das Bestehen der Forderung ist dann geschützt, wenn das Grundbuch unrichtigerweise eine Hypothek ausweist. Dadurch entsteht eine sog. forderungsentkleidete Hypothek. 3) Dauerhaftes Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung infolge gutgläubigen Erwerbs Wenn die Forderung bestand, aber nicht dem Veräußerer zustand, kann § 1138 BGB zu einem dauernden Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek führen. Ausnahmsweise soll aber in einem solchen Fall der gutgläubige Erwerb der Forderung möglich sein, die Wertung des § 1153 BGB sei vorrangig. Arg. : Eigentümer und Schuldner sind ansonsten der Gefahr doppelter Inanspruchnahme ausgesetzt. Repetitorentipp: "Wie bei der Bürgschaft, bei den Pfandrechten, bei der Vormerkung, gilt auch hier das "Akzessorietätsprinzip". Abgetreten wird nicht "die Hypothek", sondern "die hypothekarisch gesicherte Forderung"! Dieser Formulierungsfehler kostet häufig viele Punkte! "
S. e. Verkehrsgeschäfts voraus, der Zweiterwerb der Hypothek vollzieht sich jedoch kraft Gesetzes als Folge der Abtretung. Eine analoge Anwendung folgt jedoch aus der engen Verbindung zwischen dem Übergehen der Hypothek kraft Gesetzes und der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Forderung.
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1. Examen/ZR/Sachenrecht 2 Prüfungsschema: Zweiterwerb einer Hypothek, §§ 398, 1154, 1153 I BGB I. Übertragung der zu sichernden Forderung 1. Einigung Einigung nach den §§ 145 ff. BGB mit dem Inhalt, dass die gesicherte Forderung übergehen solle, also Abtretung gemäß § 398 BGB. Aufgrund der Akzessorietät der Hypothek wird nicht die Hypothek übertragen. Wenn die Parteien die "Abtretung der Hypothek" vereinbaren, ist dies als Abtretung der Forderung auszulegen, §§ 133, 157 BGB. 2. Wirksamkeit Form, § 1154 BGB 3. Berechtigung Berechtigt, eine Forderung abzutreten, ist nur der Forderungsinhaber. Beachte: Forderungsfiktion bei Gutgläubigkeit bzgl. der Forderung, §§ 1138, 892 BGB (ggf. i. V. m. § 1155 BGB). II. Übergang der Hypothek kraft Gesetzes, § 1153 I BGB Aufgrund der Akzessorietät geht die Hypothek als Folge der Abtretung der Forderung automatisch mit über; siehe auch § 401 BGB. Voraussetzung: Bestehen der Hypothek (prüfen, sofern aufgrund eines chronologischen Aufbaus noch nicht geschehen).
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